Je vous livre un extrait de l'article d'Aude MIRKOVIC, Maître de conférences en droit privé, spécialisée en droit de la Famille qui est paru dans la Revue Lamy Droit civil. Cette revue bien connue des Juristes, qu'ils soient chercheurs ou professionnels, est l'une des plus notoires avec le Jurisclasseur et Dalloz.
http://www.paris.catholique.fr/IMG/pdf/RLDC94.pdf
Elle rappelle avec vigueur les principes civilistes du Mariage sans consentir à la perversion de ces concepts juridiques si tourmentés lors des débats, au profit d'une malversation des termes même de mariage, d'égalité au sens du droit et leur instrumentalisation par les profanes. C'est important que les juristes résistent aux pressions des partisans du "non droit", ces doctrinaires d'un jour qui s'en prennent à nos fondements démocratiques. Le droit n'est pas à la merci des passions et des lobby, mais du Bien Commun de la Société.
La société peine à investir dans le mariage, au motif que le mariage ne serait plus qu’une forme de vie de couple parmi d’autres, un cadre familial équivalent à d’autres. Or, le mariage n’est ni l’un ni l’autre. Engagement pris devant la société, il dépasse la vie de couple et offre à la famille un cadre protecteur et sécurisant qui découle de son caractère institutionnel et que n’offrent ni le Pacs ni le concubinage.
I. LE MARIAGE : UN ENGAGEMENT SOCIAL
Le mariage ne concerne pas que les conjoints : il n’est pas un accord privé mais un engagement social, pris par les conjoints certes, l’un envers l’autre, mais, aussi, devant la société et selon les règles fixées par elle. Les époux acceptent que leur union ne soit plus régie par leurs seules volontés mais par les règles de l’institution.
CONTENU DE L’ENGAGEMENT
Les époux acceptent de manière solennelle le statut impératif du mariage, c’est-à-dire ses effets légaux. Le mariage produit des effets entre les conjoints (devoirs de respect, fidélité, secours, assistance, contribution aux charges du mariage, communauté de vie), entre les familles (liens d’alliance, obligations alimentaires, empêchements à mariage), à l’égard des enfants (présomption de paternité) et des tiers (solidarité des dettes ménagères). Il produit ses effets du vivant des époux comme après leur mort (vocation successorale). Les époux ont des devoirs l’un envers l’autre qui peuvent être sanctionnés en justice en cas de manquement. Certes, la sanction intervient le plus souvent à l’occasion d’un divorce, mais le statut matrimonial met chacun des époux à l’abri d’être utilisé ou exploité par l’autre. Par exemple, si l’un des époux s’est acquitté seul des charges du mariage pendant que l’autre faisait des économies, le juge pourra condamner l’époux défaillant à sa contribution (C. civ., art. 214). Le mariage offre ainsi un cadre protecteur en ce que ses effets sont définis
impérativement par la loi. Au contraire, le Pacs n’emporte que des effets réduits (C. civ., art. 514), et qui peuvent être largement aménagés selon le bon vouloir des intéressés. Quant au concubinage, il ne produit aucun effet.
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Avec le mariage, la relation entre les conjoints cesse d’être une simple relation privée pour devenir un statut social, auquel la société attache des conséquences, se réservant le droit "en échange" d’intervenir dans la structure ainsi constituée en lui imposant son régime et en contrôlant sa dissolution par le biais de la procédure judiciaire de divorce. En raison de sa dimension institutionnelle, le mariage offre un cadre sécurisant et protecteur aux conjoints et aux enfants car ce cadre n’est pas régi par les seules volontés individuelles mais par la loi. Encore faut-il préciser pourquoi la loi, c’est-à-dire la société, donne cette dimension sociale au mariage, au lieu de laisser les relations des intéressés dans le ressort de la vie privée : ce n’est pas pour officialiser le couple, mais pour instituer la famille.
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II. LE MARIAGE : INSTITUTION FONDATRICE DE LA FAMILLE
La loi institue le mariage en vue de la famille, et non comme reconnaissance sociale du couple, tout simplement parce que la société n’a pas tant besoin de couples que d’enfants, et d’enfants bénéficiant du meilleur cadre possible pour devenir les adultes de demain (d’où l’institution protectrice et sécurisante).
LA PERSPECTIVE DE LA PROCRÉATION
Le mariage n’a pas pour but de reconnaître un lien affectif, lequel n’est d’ailleurs pas une condition du mariage. Pour pouvoir se marier, il ne suffit donc pas de s’aimer, il faut remplir les conditions pour fonder une famille c’est-à-dire, notamment, être un homme et une femme, car la dimension familiale du mariage inclut la perspective de la procréation. Cette exigence n’est pas énoncée expressément par la loi, mais découle des articles75 et 144 du Code civil. Le premier décrit la cérémonie de célébration du mariage et indique, en particulier, que l’officier d’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme », conséquences, se réservant le droit "en échange" d’intervenir.
« La différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ». Effectivement, les personnes de sexe différent et les personnes de même sexe ne sont pas dans la même situation au regard de la procréation, qu’elle soit naturelle ou imitée en cas d’adoption. En effet les premiers peuvent procréer (ou faire comme s’ils avaient procréé), alors que les seconds ne le peuvent pas. Ainsi que l’explique la cour d’appel de Bordeaux, la « spécificité, et non pas discrimination, provient de ce que la nature n’a rendu potentiellement féconds que les couples de sexe différent » (CABordeaux, 11e ch., 19avr. 2005, n° RG : 04/04683). Si certains couples homme-femme ne procréent pas, c’est pour des raisons subjectives (infertilité, âge ou volonté de ne pas avoir d’enfants), alors que les personnes de même sexe ne peuvent procréer ensemble en raison d’une incapacité objective, ce qui ne préjuge d’ailleurs en rien de leurs qualités individuelles. Scientifiquement, seule l’union de l’homme et de la femme permet la procréation, fût-ce en recourant à un donneur anonyme. Une personne ne peut être parent qu’avec une personne du sexe opposé. Deux personnes de même sexe peuvent certes élever un enfant, mais ne peuvent être ensemble ses parents, car la relation de filiation ne se réduit pas à une relation d’éducation, sous peine de perdre son sens.
La relation entre deux personnes de même sexe est un rapport entre deux personnes qui n’a pas vocation à aller au-delà pour fonder une famille, non parce que ces personnes n’auraient pas individuellement les qualités pour cela, mais pour la raison objective que seule l’union de l’homme et de la femme permet la procréation. Ainsi que le résume la cour d’appel de Bordeaux, « la notion sexuée de mari et de femme est l’écho de la notion sexuée de père et mère » (CABordeaux, 11e ch., 19avr. 2005, n° RG : 04/04683, préc.). La condition d’altérité sexuelle des époux posée par la loi ne relève donc pas d’un choix en faveur de l’hétérosexualité mais découle de la signification profonde du mariage qui n’a pas pour rôle d’officialiser une vie de couple mais d’instituer la famille (v. Brunetti-Pons Cl., La distinction de l’homme et de la femme : approche pluridisciplinaire, RTD civ. 2004, p. 589). On comprend ainsi qu’exiger que les époux soient un homme et une femme est conforme au principe d’égalité et, plus largement, à la Constitution française (Cons. const.,
28janv.2011, n° 2010-92 QPC), comme au droit de se marier reconnu par la Convention européenne des droits de l’homme et à ce texte dans son ensemble (CEDH, 24 juin 2010, n° 30141/04, Schalk et Kopf c/Autriche). Si les personnes de même sexe réclament le mariage, c’est parce qu’il est envisagé comme la reconnaissance sociale et des avantages ? »
Elle poursuit en expliquant le non sens de cette démarche intellectuelle dans la mesure où le Mariage n'est ni la reconnaissance du Couple, ci celle de l'affection et encore moins celle d'une orientation sexuelle quelconque. Tout le monde se fiche de savoir qui est "hétéro ou homo" évidement. Il va de soi que le droit ne s'y intéresse pas.